Les FAI peuvent bloquer l'accès au site "The Pirate Bay", selon l'Avocat Général SZPUNAR

Mauvaise nouvelle pour les utilisateurs du site « The Pirate Bay ». L’Avocat Général (« AG ») SZPUNAR vient pratiquement d’annoncer son naufrage ! Dans son avis du 08 février 2017, il a conclu d’une part que « The Pirate Bay » (« TPB ») communique des œuvres au public et d’autre part que les fournisseurs d'accès à Internet (« FAI ») peuvent bloquer l’accès au site TPB vu son rôle « crucial » dans le partage de ces fichiers illicites.

The Pirate Bay sème la terreur depuis 2003…

On connait tous sa légende. C’est Le plus grand serveur torrent du web. Il bombarde les ayants-droits depuis presque 15 ans. Il ne laisse jamais de survivant ; ou très rarement.

C’est l’intermédiaire qui permet aux utilisateurs de partager les contenus (illégaux) en peer-to-peer. En effet, 90 à 95 % des fichiers partagés sur le réseau du TPB contiennent des œuvres protégées et distribuées sans le consentement des ayants droit.

D’où vient-on ? Pourquoi cette affaire ?

Des Pays-Bas. D’un côté, nous avons la société BREIN (qui lutte contre l’exploitation illégale d’œuvres protégées par le droit d’auteur et les droits voisins) et de l’autre ZIGGO BV et XS4ALL, les deux plus grands fournisseurs d’accès à Internet sur le marché néerlandais.

En bref, en première instance, le tribunal de La Haye avait forcé les deux FAI à bloquer TPB. En degré d’appel, La Cour s'est prononcée contre BREIN, concluant que (1) c’est TPB qui est l’origine des infractions aux droits d’auteur et pas les FAI et (2), le blocage n’est pas une protection efficace. BREIN, mécontent, s’est pourvue en cassation qui a, à son tour, renvoyé l'affaire (C-610/15) devant la Cour de justice de l'UE (« CJUE ») pour obtenir des précisions.

Au passage, on retrouve un vieil ami : le droit de communication au public (visé à l’article 3, §1^er, de la directive droit d’auteur).

Les 2 questions ayant menées au litige devant la CJUE

La première question peut se résumer comme suit : Est-ce que TPB communique au public des œuvres protégées par le droit d’auteur ?

C’est une question importante quand on sait que TPB se limite à répertorier les contenus présents sur le réseau peer-to-peer, c’est-à-dire les métadonnées afférentes aux œuvres qui sont proposées aux fins de partage par les utilisateurs du réseau ; et rien de plus.

Quant à la seconde question, dans l’hypothèse où la CJUE juge que le TPB ne communique pas les œuvres au public (contrairement à son AG), les FAI peuvent-ils être contraints de bloquer un site si l'opérateur ne fait que faciliter les infractions aux droits d'auteur ?

Que peut-on lire dans cet avis de l’AG ?

Beaucoup d’éléments très intéressants. On vous recommande la lecture.

L’AG pose directement le ton. Il suggère que la réponse aux problèmes soulevés dans cette affaire doit être cherchée plutôt en droit de l’Union que dans les Etats membres. Bref, gérons ce problème et on en parle plus !

Ensuite, il nous rappelle que la présente affaire concerne une communication originaire effectuée dans le cadre d’un réseau peer-to-peer (§§ 17-25) et non une communication secondaire d’œuvres déjà accessibles sur Internet par une personne elle-même producteur du contenu en ligne). En d’autres termes, laissons de côté les affaires Svensson et GS Media.

Finalement, il note que peu importe la forme que prennent les fichiers partagés sur le net, ce qui compte, c’est le rôle « crucial », « incontournable », que joue le TPB dans ce partage.

Passons au droit …. À la première question

Vous les connaissez par cœur, selon la jurisprudence, deux éléments sont indispensables pour constater une communication au public : (1) un acte de communication/une mise à disposition et (2) la présence d’un public.

Dans le contexte des réseaux peer-to-peer, qu’est-ce que ça donne ?  

Pour l’AG, il est « indéniable que lorsque des œuvres protégées par le droit d’auteur sont partagées dans un réseau peer-to-peer, une mise à disposition du public de ces œuvres a lieu » (§44). Il constate en effet que :

• Les œuvres sont mises à disposition sur les ordinateurs des utilisateurs du réseau, de manière à ce que tout autre utilisateur puisse les télécharger

• Les utilisateurs potentiels d’un réseau peer-to-peer ouvert, comme celui de TPB, constituent sans aucun doute un nombre indéterminé et important de personnes

• Et le critère du public nouveau est également rempli en ce qui concerne les œuvres partagées sans le consentement des auteurs

Il reste à déterminer quelles sont les personnes dans un réseau peer-to-peer à l’origine de la mise à disposition des œuvres qui y sont partagées ?

Bien que les utilisateurs mettent de manière délibérée les œuvres dont ils sont en possession à la disposition des autres utilisateurs du réseau, on ne peut ignorer le rôle du TPB « nécessaire » pour faire fonctionner le réseau.

L’AG conclut donc que le fait pour l’opérateur d’un site Internet de permettre de « retrouver des fichiers contenant des œuvres protégées par le droit d’auteur qui sont proposés aux fins de partage dans un réseau peer-to-peer constitue une communication au public si cet opérateur a connaissance [effective] du fait qu’une œuvre est mise à disposition sur le réseau sans le consentement des titulaires des droits d’auteur et ne réagit pas afin de rendre l’accès à cette œuvre impossible ».

Notons toutefois que cette présomption de connaissance diffère de celle dans l’arrêt GS Media concernant les personnes ayant placé un lien hypertexte dans un but lucratif.

Continuons en droit …. Avec la deuxième et dernière question

Les FAI peuvent-ils être contraints de bloquer TPB (sur base de l’article 8, §3, de la directive 2001/29) alors s’il ne fait que faciliter les infractions aux droits d'auteur ?

Tout d’abord, il faut noter qu’il en fait aucun doute que TPB a connaissance de l’illégalité des fichiers stockés et n’agit pas afin de les retirer ou d’en rendre l’accès impossible. Il peut donc être tenu indirectement responsable des atteintes au droit d’auteur.

Partant de ce postulat, est-ce pour autant que ces mesures de blocages sont conformes au regard des droits fondamentaux ?

On s’en souvient dans l’affaire UPC Telekabel Wien, parmi les conditions à respecter, les mesures prises ne doivent pas priver inutilement les utilisateurs d’Internet de la possibilité d’accéder de façon licite aux informations disponibles.

Or, il est évident qu’une mesure de blocage d’un site prive les utilisateurs de l’accès aux informations qui y sont disponibles, licites ou non.

La proportionnalité de ces mesures doit donc se faire au cas par cas.

Dans le cas du TPB, une telle mesure de blocage serait appropriée selon l’AG. Il constate en effet que plus de 90 % des fichiers sont illégaux. De plus, TPB aurait été averti à plusieurs reprises mais aurait refusé d’agir.

« Dans ces circonstances, la privation des utilisateurs d’Internet de l’accès aux informations, découlant de la mesure de blocage du site TPB, serait proportionnelle à l’importance et à la gravité des atteintes aux droits d’auteur commises sur ce site » (§76), ajoute l’AG.

Et de conclure quant à la deuxième question : l’article 8, §3, de la directive permet de rendre à l’encontre d’un FAI une ordonnance sur requête « afin de l’enjoindre de bloquer à ses utilisateurs l’accès à un site d’indexation d’un réseau peer-to-peer, si l’opérateur dudit site peut, en vertu du droit national, être tenu pour responsable du fait des atteintes aux droits d’auteur commises par les utilisateurs dudit réseau, à condition que cette mesure soit proportionnelle à l’importance et à la gravité des atteintes aux droits d’auteurs commises, ce qu’il appartient au juge national de vérifier » (§84).

Les développements techniques et technologiques devancent facilement les procédures judiciaires parfois même avant leur adoption.

On peut donc douter de l’efficacité d’une mesure consistant à bloquer l’accès à un site Internet, comme TPB. Tout au plus, pourra-elle peut-être rendre les violations de droit d’auteur plus difficiles…

Mais ne rien faire reviendrait à admettre qu’aucune mesure de prévention d’une infraction à la loi (comme le blocage) ne saurait être efficace parce que de nouvelles infractions seront toujours commises par d’autres personnes.

En attendant, les alternatives de contournement pour les utilisateurs avides de téléchargements sont encore (trop) nombreuses (le Tor Network, les darknets, VPN, proxies, etc.) et c’est bien là le problème.

Le naufrage du PTB n’est peut-être finalement pas pour tout de suite…

Plus d’infos ?

En lisant les conclusions de l’avocat général et/ou en me contactant par email : tom.dubuisson@gmail.com